TCESP
TC nº 3936/989/14 (Relator Dimas Ramalho)

2.5. A exigência de constituição de Sociedade de Propósito Específico - SPE às empresas que participarem singularmente da licitação, a meu ver, não possui previsão legal, devendo portanto ser excluída do ato convocatório.
Em que pese o vulto do objeto do certame e o precedente citado nas manifestações dos órgãos técnicos e no parecer do D. Ministério Público de Contas, não vislumbro a existência de fundamentos suficientes a permitir a manutenção da cláusula “7.2.3” no edital em exame.
A Sociedade de Propósito Específico apresenta-se como um modelo de organização empresarial pelo qual se constitui uma nova empresa limitada ou sociedade anônima com um objetivo específico, de atuação bastante restrita, dotada de personalidade jurídica, escrituração contábil própria e demais características comuns às empresas limitadas ou Sociedades Anônimas.
No âmbito do Direito Administrativo, a constituição de Sociedade de Propósito Específico – SPE é prevista no artigo 9º da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que disciplina a contratação de parceria público privada, como condição obrigatória à assinatura do contrato.
E a Lei nº 8.987/95 estabelece a faculdade do poder concedente em impor ao consórcio vencedor que se constitua em empresa antes da celebração do contrato.
Ou seja, as duas hipóteses previstas no ordenamento jurídico para a constituição de sociedade de propósito específico incidem sobre situações plenamente justificáveis, uma afeta ao compartilhamento entre os investimentos e demais implicações que vinculam o parceiro público e privado, no caso das PPPs, e outra relativa à participação de duas ou mais empresas que se agregam, na forma consorciada, com o propósito de atender aos requisitos de habilitação e executar o objeto do contrato.
A doutrina bem define a Sociedade de Propósito Específico como uma estrutura negocial que reúne interesses e recursos de duas ou mais pessoas para a consecução de empreendimento de objeto específico e determinado, mediante a constituição de uma nova sociedade com personalidade jurídica distinta da de seus integrantes.
Por demandar, portanto, a reunião de duas ou mais pessoas, não há sentido em impor a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico – SPE à empresa proponente que eventualmente participar do certame em tela de forma isolada e se sagrar vencedora da disputa.
Desta forma, melhor examinando a questão e reavaliando os fundamentos esposados no precedente citado nas manifestações dos órgãos técnicos e do D. MPC, considero que o disposto no inciso II do artigo 23 da Lei nº 8.987/95 não tem o condão de conferir suficiente amparo à referida exigência, na medida em que apenas estabelece como cláusula essencial do contrato de concessão, entre outras, a que define o modo, forma e condições de prestação do serviço.
Por outro lado, é perfeitamente admissível e recomendável a exigência de constituição de SPE às empresas que participarem na licitação sob a forma de consórcio, consoante previsão expressa no artigo 20 da Lei 8.987/95.
Neste contexto, face à ausência de justificativas suficientes e demonstração da legalidade da exigência de constituição de Sociedade de Propósito Específico – SPE às empresas que participarem singularmente da licitação, considero procedente a impugnação, determinando que seja removida do edital a questionada requisição contida na cláusula
“7.2.3”.

Mencionado: PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARE